7.1. Trata-se de consulta formulada pelo Município de Nazaré, por meio da qual apresenta os seguintes questionamentos e este Tribunal:

i) Uma Câmara Municipal, com subsídio dos vereadores aquém do limite constitucional – dado pelo art. 29, VI, “a” da Constituição Federal; que possui estrutura reduzida de quadro de pessoal; não conta com os cargos de contador e procurador jurídico em sua estrutura vigente, não podendo promover suas criações por vedação expressa do artigo 8º da Lei Complementar Federal 173/2020; poderia providenciar a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços de assessoria contábil e jurídica sem que tais despesas computem no limite de gastos com folha de pagamento estabelecido pelo art. 29-A, I, da Constituição Federal?

ii) Para fins legais de contabilização de tais despesas, haveria distinção entre os conceitos de despesas com folha de pagamento (art. 29-A, I, da Constituição Federal) e despesa total com pessoal (art. 18, §1º, da Lei Complementar 101/2000)?

iii) As contratações de pessoas físicas e pessoas jurídicas para prestação de serviços, atividade meio e ou atividade fim, designam a mesma classificação contábil?

iv) Sendo afirmativa a questão anterior, a pessoa jurídica será enquadrada nos gastos com pessoal, contudo, como dar-se-á o recolhimento dos tributos de natureza previdenciária e trabalhista? Haja vista que, a pessoa jurídica faz contabilização privada e própria e o Município, dentro da classificação gastos com pessoal, também procederá com o recolhimento.

v) A distinção entre pessoa física e jurídica patrocinada pelo Direito Civil e implicitamente disposta na Constituição (artigo 37, I e II c/c artigo 169) não se aplica na legislação e doutrina do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins?

vi) O Município que não dispõe em sua estrutura administrativa e plano de cargos, carreira e salários os cargos de médico, advogado e contador e realizam a contratação através de licitação, podem classificar tais despesas no elemento de despesa “35 – Serviços de Consultoria” ou “39 – Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica”?

vii) A contratação dos profissionais de contabilidade, advocacia e medicina, como pessoa física, para ocupação de cargos não previstos na estrutura administrativa, poderá ser classificado no elemento de despesa “35 – Serviços de Consultoria” ou “36 – Outros Serviços de Terceiros – Pessoas Físicas”?

viii) Os contratos administrativos de consultoria e prestação de serviços integram a base de cálculo da Despesa Bruta com Pessoal? E, integram o percentual do artigo 18 da LRF?

7.2. Anexada a esta consulta, encontra-se o Parecer Jurídico subscrito pelo Advogado Cleydson Costa Coimbra (OAB/TO nº 7.799), do qual importa transcrever os seguintes trechos:

1. Trata-se de pedido de questionamento encaminhado a esta Assessoria Jurídica acerca da classificação contábil das despesas de contratação de assessoria jurídica, contabilista e médica, disponíveis ou não na Estrutura Administrativa Municipal, com finalidade de subsidiar consulta ao Tribunal de Contas do Estado do Tocantins.

...

56. Isto posto, OPINA-SE indubitavelmente pela possibilidade jurídica e contábil de classificar as contratações de assessoria jurídica e contabilista e médicos no elemento 35 – Serviços de Consultoria, classificadas no grupo de natureza da despesa “Outras Despesas Correntes”, nos termos previstos no Manual de Contabilidade Pública e Portarias da lavra Secretaria do Tesouro Nacional – STN e na Lei de Responsabilidade Fiscal, artigo 18, §1º. Ressaltando que a inserção das despesas no elemento 35 não pode influenciar no índice de gatos de pessoal.

7.3. O processo foi encaminhado à Assessoria de Normas e Jurisprudência para que esta informasse se existem julgados com respostas para perguntas semelhantes a estas. Em atendimento (Informação nº 5/2023-ASNOJ – evento 5), foi dito que existem duas decisões que podem servir como vetor interpretativo ao pleito: Acórdão nº 784/2019 – Processo nº 11.849/2017 e Resolução nº 525/2018 – Processo nº 5094/2015).

7.4. É o breve relatório.

7.5. Pois bem, inicialmente cumpre registrar uma impropriedade quanto ao Consulente, uma vez esta consulta foi realizada em nome do Município de Nazaré, mas na verdade o legitimado é a autoridade, que no caso é o Prefeito Municipal, conforme dispõe o art. 150, § 1º, II, ‘a’. Mas, essa questão pode ser superada, uma vez que o Prefeito Municipal assinou a presente consulta.

7.6. Além de ser subscrita pela autoridade legitimada, outro requisito para formular consulta é a apresentação de parecer jurídico sobre a dúvida suscitada, nos termos do art. 150, V, do Regimento Interno desta Casa.

7.7. No caso desta consulta, o parecer jurídico não tratou de todos os questionamentos formulados, mas se restringiu aos quesitos indicados nos números ‘vi’ e ‘vii’. Portanto, verifica-se que apenas 2 (dois) pontos desta consulta atenderam os requisitos para serem analisados por esta Corte de Contas.

7.8. Registre-se que este Tribunal já respondeu dúvidas semelhantes a estas. Vejamos os casos e as respostas apresentadas por este Tribunal:

TCE/TO. Consulta nº 2056/2021. Resolução nº 1056/2021-PLENO. Relator: Conselheiro Severiano José Costandrade de Aguiar.

... a) As despesas com serviços realizados por terceiros, de natureza acessória ou complementar às atividades de competência legal do órgão ou ente (conservação, limpeza, vigilância e outras), incluem-se na parcela referente aos 30%, vez que tais contratações não representam substituição de mão de obra;

... d) As atividades de assessoria jurídica e contábil são de natureza permanente e não acessória, portanto, mesmo não constando os citados cargos no Plano de Cargos e Salários do Legislativo Municipal, considera-se a ocorrência, de forma indireta, de terceirização de mão de obra. Nesses casos, as despesas são consideradas como despesa com pessoal, conforme o art. 18, da LRF.

...

10.4. Em primeiro lugar, para que haja a correta compreensão do tema que será esmiuçado neste Voto, é preciso esclarecer e distinguir os conceitos de “folha de pagamento” e “despesa total com pessoal”.

10.5. O termo “folha de pagamento” vem expresso no art. 29-A, § 1º3 da Constituição Federal, o qual foi incluído na Carta Magna por meio da Emenda Constitucional nº. 25/2000. Nesse cenário, quis o Poder Constituinte Derivado Reformador limitar os gastos com pessoal nas Câmaras Municipais, utilizando um conceito mais restritivo em seu texto.

10.6. O art. 29-A, § 1º da CF regulamentou uma forma de equilibrar as contas públicas, sobretudo em relação ao controle de gastos com pessoal, na medida em que impõe às Câmaras Municipais um limite de gastos com a folha de pagamento, no percentual máximo de 70% da receita transferida à edilidade.

10.7. A Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar nº. 101/2000, trouxe, no artigo 18, o conceito de “despesa total com pessoal” e, como se nota da leitura do dispositivo, utilizou termo com maior abrangência, de modo que o mesmo compreende tanto o conceito de “folha de pagamento” quanto os encargos dela decorrentes, incluídas aqui as obrigações patronais.

10.8. A LRF fixou como limite máximo de despesa com pessoal o percentual de 6% para o Poder Legislativo, e de 54% para o Poder Executivo, da receita corrente líquida do ente municipal, entendendo esta como o somatório das receitas tributárias do ente referentes às contribuições econômicas e sociais, à exploração do patrimônio, receitas industriais, agropecuárias e de serviços, deduzidos os valores das transferências constitucionais.

10.9. Os conceitos acima apresentados têm índices distintos, uma vez que as suas bases de cálculo e períodos de apuração são diferentes. Para a despesa total com pessoal, a base de cálculo é a receita corrente líquida da entidade municipal, como definido na LRF. Para a folha de pagamento, a base de cálculo é o montante de recursos financeiros repassados à Câmara Municipal, de acordo com as dotações orçamentárias aprovadas na lei orçamentária anual.

10.10. Nesta esteira, é predominante na jurisprudência das Cortes de Contas do país que os conceitos acima trabalhados são distintos e não se confundem. Entende-se que o conceito de “folha de pagamento” é mais restritivo que o de “despesa total com pessoal”, pois:

· Folha de pagamento: inclui as despesas relacionadas, exclusivamente, ao pagamento da remuneração dos servidores e ao subsídio dos vereadores, excluindo os encargos sociais e as contribuições previdenciárias patronais;

· Despesa total com pessoal: compreende o conceito de folha de pagamento e os encargos dela decorrente. 10.11. Assim, colaciono abaixo alguns julgados e entendimentos técnicos que ratificam este entendimento:

...

10.16. No que tange aos serviços de terceiros, o Manual de Demonstrativos Fiscais – 8ª edição, da Secretaria do Tesouro Nacional traz, às fls. 501, traz as seguintes considerações, in verbis:

A LRF não faz referência a toda terceirização, mas apenas àquela que se relaciona à substituição de servidor ou de empregado público. Assim, não são consideradas no bojo das despesas com pessoal as terceirizações que se destinem à execução indireta de atividades que, simultaneamente:

a) sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade (atividadesmeio), na forma de regulamento, tais como: conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática – quando esta não for atividade-fim do órgão ou Entidade – copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações;

b) não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou seja, relativas a cargo ou categoria extintos, total ou parcialmente; [...]

10.17. As terceirizações em comento devem ocorrer de forma lícita, de modo a não apresentar indícios de burla ao princípio do concurso público.

10.18. Em relação aos serviços de terceiros, o § 1º5 do art. 18, da LRF, é claro quando fala que serviços referentes à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal”. Nestes casos, há a previsão do cargo no Plano de Cargos e Salários, razão pela qual a contabilização de tais despesas deve se dar na parcela referente aos 70% da “folha de pagamento”.

10.19. Esta Corte de Contas já se manifestou sobre o assunto em destaque, através de Consulta formulada pelo senhor José Brasílio da Silva Dourado – Presidente do PTB/Arraiais, à época, quando se pronunciou da seguinte forma (item I, alínea “b”, da Resolução nº. 1005/2003): b) se mão-de-obra terceirizada, ou seja, se o cargo de contador ou advogado existe no Plano de Cargos e Salários da Câmara Municipal, mas não houve concurso para preenchimento do cargo, e para efetivar as atribuições dos profissionais houve contratação através de contrato administrativo de prestação de serviços, considera-se substituição de servidores e os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra serão contabilizados como “Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Física” – Substituição de mão-de-obra”, no montante relativo aos 70%, nos termos do art. 18, § 1º da Lei Complementar n. 101/2000;

10.20. Por outro lado, há situações em que mesmo não previsto o cargo no Plano de Cargos e Salários, deverá ser considerada como despesa com folha de pagamento, art. 29-A, § 1º, da CF e nos termos do art. 18 da Lei Complementar nº. 101/2000, quando se verificar que o serviço prestado por terceiro é de natureza continuada, e não acessória ou complementar às atividades de competência legal do órgão ou ente.

10.21. De acordo com o Parecer nº. 265/2018, da lavra do Conselheiro Substituto José Ribeiro da Conceição:

(...) o gestor público agirá de forma ilícita quando substituir servidores públicos por terceirizados ou deixar de realizar concurso público para o provimento de cargos que representem atividades permanentes do serviço público, neste caso, não poderá beneficiar-se de sua conduta irregular excluindo estas terceirizações do limite de gasto previsto art. 29-A, § 1º, da CF/88.

10.22. A regra é que os serviços permanentes da Administração Pública devem ser atendidos por servidores públicos devidamente concursados, respeitando, assim, a disposição constitucional contida no inciso II, do art. 376 da CF, que estabelece o concurso público como forma de investidura em cargo ou emprego público.

10.23. Em contrapartida, quando houver a ausência de cargos no Plano de Cargos e Salários do Poder Legislativo Municipal, as despesas com serviços realizados por terceiros, de natureza não continuada, acessória ou complementar às atividades de competência legal do órgão ou ente, devem ser inclusas na parcela referente aos 30%, vez que tais contratações não representam substituição de mão de obra.

10.24. Assim, ainda que seja possível a terceirização de atividades não continuada, acessória ou complementar, quando se utiliza a terceirização de cargos contemplados no Plano de Cargos e Salários do respectivo órgão ou entidade, – configurando a substituição de servidores – o contrato de terceirização contraria o disposto no inciso II, do art. 37, da CF (exceto os casos específicos de contratação por meio do art. 25, II7 , da Lei 8.666/93), ante à exigibilidade de concurso público para o provimento de cargo efetivo.

...

TCE/TO. Consulta nº 812/2018. Resolução nº 127/2018-PLENO. Relator: Conselheiro Severiano José Costandrade de Aguiar.

... As atividades de assessoria jurídica e contábil são de natureza permanente e não acessória, portanto, mesmo não constando os citados cargos no Plano de Cargos e Salários do Legislativo Municipal, considera-se a ocorrência, de forma indireta, de terceirização de mão de obra. Nesses casos, as despesas são consideradas como despesa com pessoal, conforme o art. 18, da LRF.

...

TCE/TO. Consulta nº 11.654/2019. Resolução nº 6/2020-PLENO. Relator: Conselheiro José Wagner Praxedes.

Não são consideradas no bojo das despesas com pessoal as terceirizações que se destinem à execução indireta de atividades que, simultaneamente: a) sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade (atividades-meio); b) não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou seja, relativas a cargo ou categoria extintos, total ou parcialmente; e c) não caracterizem relação direta de emprego.

As despesas relativas à mão de obra, constantes dos contratos de terceirização, empregada em atividade-fim da instituição ou inerentes a categorias funcionais abrangidas pelo respectivo plano de cargos e salários do quadro de pessoal, ou seja, os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos, devem ser inclusos no cálculo da despesa com pessoal por força do §1º do art. 18 da LRF.

7.9. Assim, em uma primeira análise, vejo que 2 (dois) pontos desta consulta atenderam os requisitos para serem analisados por esta Corte de Contas.

7.10. Encaminhem-se os autos à Coordenadoria de Protocolo Geral para que proceda a autuação deste expediente como Consulta, a fim de que seja instruído e respondidos os seguintes questionamentos:

vi) O Município que não dispõe em sua estrutura administrativa e plano de cargos, carreira e salários os cargos de médico, advogado e contador e realizam a contratação através de licitação, podem classificar tais despesas no elemento de despesa “35 – Serviços de Consultoria” ou “39 – Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica”?

vii) A contratação dos profissionais de contabilidade, advocacia e medicina, como pessoa física, para ocupação de cargos não previstos na estrutura administrativa, poderá ser classificado no elemento de despesa “35 – Serviços de Consultoria” ou “36 – Outros Serviços de Terceiros – Pessoas Físicas”?

7.11. Posteriormente, encaminhem-se os autos à Coordenadoria de Análise de Atos, Contratos e Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia para manifestação.

7.12. Em seguida, remeta-se o feito ao Ministério Público de Contas para manifestação.

7.13. Por fim, retorne os autos a este Gabinete.