8.1 Trata-se de Representação oferecida pela empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda., em desfavor da Prefeitura Municipal de Figueirópolis – TO, diante da inadequação de itens editalícios que, segundo aduz, carecem de justificativas e restringem o caráter competitivo do Pregão Presencial nº 22/2021, a ser realizado no dia 08 de agosto de 2021, às 13:00 horas.

8.2. Em síntese, as possíveis irregularidades elencadas no bojo da Representação, contidas no edital licitatório que, segundo o representante, restringem a competitividade do certame, são as seguintes:

8.2.1. Impossibilidade de protocolo da impugnação via e-mail – “fomento a competitividade”;

8.2.2. Ausência de clareza quanto à possibilidade de admissão de lances com taxas negativas;

 8.2.3. Ausência de minuta do contrato.

8.3. Para instruir o processo, a empresa representante acostou procuração de seus representantes legais, a alteração e consolidação do Contrato Social da empresa, bem como o edital do pregão presencial nº 022/2021, Termo de Referência e respectivos Anexos, corroborando com o aduzido em sua peça inaugural.

8.4. Após o relato das eventuais irregularidades, a empresa representante requereu o seguinte:

1. A concessão da medida liminar para provisoriamente garantir a cautelar e imediata suspensão da licitação pública do Pregão Eletrônico n.º 22/2021, bem como todo ato administrativo posterior a propositura da demanda, até julgamento de mérito da presente representação, haja vista a relevância do pedido e a possibilidade de dano irreparável conforme linhas acima traçadas.

2. Seja notificada, após a concessão da medida liminar anteriormente requerida, a PREFEITURA DE FIGUEIRÓPOLIS / TO de todo teor desta representação, para que, no prazo legal, preste as informações que julgar necessárias;

3. Ao final, seja julgado procedente o pedido constante da Representação, confirmada a medida liminar anteriormente requerida, declarando a ilegalidade do ato convocatório, determinando a autoridade representada:

i. Admitir e receber o protocolo eletrônico da impugnação, nos termos da jurisprudência do TCU;

 ii. Incluir no edital a possibilidade de se ofertar taxa negativa, conforme a vasta jurisprudência do TCU e demais Tribunais de Contas Estaduais;

iii. Inserir no edital a Minuto do Contrato, tendo em vista que no caso de obrigações futuras decorrentes da execução contratual não pode ser dispensado o “Termo de Contrato”;

8.5. Considerando os documentos apresentados e o conteúdo da notícia que aportou nesta Corte de Contas, acerca da condução do certame acima referenciado, o presente foi enviado à Coordenadoria de Análise de Atos, Contratos e Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia – CAENG, para que promovesse a análise preliminar, tecendo suas considerações acerca da matéria e, ao final, apresentasse sua proposta de encaminhamento.

8.6. A CAENG emitiu o Parecer Técnico nº 101/2021-CAENG (evento 4), manifestando-se nos seguintes termos:

11.1.1. A empresa apresentou 3 (três) questões com as devidas justificativas alegando indícios de ILEGALIDADES e/ou IRREGULARIDADES conforme análise própria.

Destas, entendeu-se que 2 (duas) delas foram acatadas dando razão a empresa, por existirem justificativas plausíveis para tal feito, e uma não se acatou.

11.1.2. Dessa forma, sugere-se a SUSPENSAO CAUTELAR DA LICITAÇAO até que sejam apresentadas as JUSTIFICATIVAS apropriadas em razão das falhas presentes nos autos e elencadas na ANALISE, para então, após a avaliação das provas e informações, dar-se continuidade ao processo licitatório, pois uma contratação equivocada comprometerá os responsáveis pelos danos irreversíveis que podem causar a Administração e a Comunidade, além do potencial prejuízo que pode sofrer o erário.

A verossimilhança do direito é bem amparada pela falta de cumprimento dos princípios gerais da administração pública, mormente o da eficiência, e a falta de economicidade que pode advir de uma licitação com irregularidades.

11.1.3. Em pesquisa realizada no SICAP LCO a referida licitação não foi encontrada (doc. Anexo), o que denota irregularidade do gestor frente as normas desta Corte de Contas, imputando multa pelo descumprimento da INSTRUÇÃO NORMATIVA TCE/TO Nº 3, de 20 de setembro de 2017.

8.7. Pois bem, inequivocamente a ausência de possibilidade de protocolo da impugnação via e-mail, nos dias atuais e pelas condições tecnológicas dispostas, é potencialmente idônea a restringir o caráter competitivo da licitação, pois exigir o deslocamento ao município para que o participante impugne o Edital, de fato, é condição incompatível com os meios de comunicação atuais, a ensejar desproporcional despesa ao licitante.

8.8. Quanto ao contrato, prescreve o § 4º do art. 62 da Lei de Licitações que é dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição pela nota de empenho, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Contudo, percebe-se, pelo objeto, que a entrega não será de forma integral e imediata, mas sim fracionada ao longo do exercício, razão pela qual, aparentemente, o instrumento do contrato se revela devido.

8.9. No que concerne à oferta de “Taxa de Administração Negativa”, a despeito de descartada pela CAENG, entendo que diante da simples dúvida existente – se possível ou não a oferta de taxa de administração negativa, ao menos neste momento processo, próprio de cognição sumária, mostram-se necessárias providencias no sentido de tornar efetivamente clara a disposição do Edital, por meio de adequações em seus termos.

8.10. Além disso, a unidade técnica também traz a lume que, por meio de consulta aos sistemas do TCE/TO, verificou-se que a licitação em questão não foi enviada ao SICAP/LCO, estando, portanto, os citados acima, em desacordo com a IN n° 03/2017 – TCE/TO. Portanto, demonstrada a fumaça do bom direito.

8.11. Por fim, mister ressaltar que sigo a recomendação exarada pela Unidade Técnica para, diante da situação ora apresentada, e em virtude da possível limitação à competitividade – fumaça do bom direito, entender que a realização da licitação, nos atuais termos, poderá apresentar-se contrária ao interesse público. Desta forma, há elementos suficientes para suspender liminarmente o certame, vez que, consoante já apontado, presente a fumaça do bom direito e, quanto ao perigo da demora, esse se verifica porquanto a  exiguidade do prazo para adoção de qualquer outra medida eficaz que pudesse retificar as pretensas irregularidades, uma vez que a representação fora proposta no dia 07 de abril e o certame está marcado para ser realizado no dia 08 de abril, havendo, portando, o receio de lesão de difícil reparação se realizada a licitação nos seus atuais termos, desdobrando-se em despesas que, em instância de cognição sumária, podem apresentar-se revestidas de ilegalidades insanáveis, contrárias aos interesses público.

9. Diante do exposto, com fundamento no art. 142-A do Regimento Interno desta Corte de Contas, recebo o presente expediente como Representação, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade, e determino, com fundamento no §2º artigo 19 da Lei nº 1.284/2001, a ser referendada pelo Colendo Pleno, a adoção das seguintes medidas:

9.1. A SUSPENSÃO CAUTELAR DO PREGÃO PRESENCIAL N° 22/2021, com fulcro no que aduz o art. 162, caput, e inciso II, do Regimento Interno do TCE/TO, no estado em que se encontram, a partir do conhecimento da presente decisão;

9.2. Que o município insira no SICAP/LCO, no prazo de 24 horas, toda a documentação atinente ao procedimento licitatório em questão, qual seja, Pregão Presencial nº 22/2021.

9.3. Assim, pela urgência do caso, remeta-se diretamente o feito à Secretaria do Pleno – SEPLE, para que adote as seguintes providências:

9.3.1. Publicação desta decisão no Boletim Oficial deste TCE, para que surta seus efeitos legais;

9.3.2. Intimação dos responsáveis, Sra. Jakeline Pereira dos Santos, Prefeita de Figueirópolis, e Sr. João José dos Santos Neto, Pregoeiro, para cumprirem, de imediato, a determinação contida no item 9.1 deste Despacho, providenciando, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, a comprovação perante esta Corte de Contas da suspensão ora determinada, devidamente publicada.

9.3.3. Promova a inclusão dos autos na próxima Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, para apreciação e ratificação, conforme §2º do art. 19 da LOTCE-TO;

9.4. Após, encaminhe-se o expediente à Coordenadoria de Protocolo Geral – (COPRO), a fim de que autue o processo de representação.

9.5. Ato contínuo, à Coordenadoria do Cartório de Contas - (COCAR) para que, em cumprimento ao contraditório e ampla defesa, promova a citação dos responsáveis, para que no prazo de 15 (quinze) dias:

9.5.1. Apresentem esclarecimentos, justificativas ou a defesa que entenderem sobre os fatos apresentados no fundamento desta decisão.

9.5.2 Caso compreendam pelo pronto atendimento dos termos deste despacho, que promovam as adequações editalícias que se fizerem necessárias, suprimindo as potenciais restrições de caráter competitivo do Edital; incluam a minuta do contrato nos anexos do Edital; e que deixe mais claro o critério de aceitação das taxas.

9.6. Dê ciência a empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda. e seus procuradores, acerca do presente despacho.

9.7. Cumpram-se as determinações com urgência, imprimindo a celeridade que o caso requer.

9.8. Caso seja necessário, fica desde já deferido o pedido de vistas e/ou cópias dos autos em questão pelos responsáveis, devendo ser observado o procedimento estabelecido na Instrução Normativa nº 010/2003.

9.9. Transcorrido o prazo para cumprimento da diligência contida no item 9.5 deste Despacho, encaminhem-se os autos à CAENG, para análise da defesa apresentada pelos representados. Após ao COREA e MPC para as respectivas manifestações.

9.10. Terminada a instrução, retornem-se os autos a esta Relatoria para análise conclusiva.